Introducción y contenido

Como escribió el maestro GARRIGUES, el Derecho de quiebras es el conjunto de las normas legales que regulan las consecuencias jurídicas del hecho económico de la quiebra.

Partiendo de esta reflexión, que distingue con claridad entre el avatar económico que se produce en la empresa y la consecuencia jurídica en el tratamiento del mismo, en esta edición, las Jornadas se refieren en su título al estudio de la insolvencia; pero en rigor, no solo se trata acerca de ésta entendida como un fenómeno de naturaleza económica, sino que también, y como no podía ser de otro modo, son objeto de análisis, las distintas manifestaciones que el Derecho brinda para articular la respuesta y el tratamiento de aquélla y fijar su alcance y consecuencias.

Consecuencias que aparecían teñidas de tanta severidad en el Derecho histórico, que llevaron a SALGADO DE SOMOZA a escribir el primer tratado sistemático sobre la quiebra que se publicó en el mundo (Valladolid, 1646), movido por el deseo de suavizar el rigor dentro de un procedimiento nuevo.

Fueron precisos todavía unos años hasta que la doctrina mercantilista de la quiebra alcanzara su consagración legal en las Ordenanzas del Consulado de Bilbao (1737), primera reglamentación completa de la quiebra, tanto en el aspecto procesal, como en el sustantivo.

Mucho han cambiado las cosas desde luego, por lo que nos parecía que era hora de abrir las puertas a dedicar unas Jornadas al estudio de la insolvencia y de sus manifestaciones, y hemos querido hacerlo con amplitud de miras, no solo en lo académico y en lo profesional, como hasta ahora, sino también en lo espacial y en lo temporal, proponiendo tres sedes y tres cuatrimestres para desplegar con toda ambición su prometedor contenido.

Tan frecuentes y tan cambiantes son las modificaciones experimentadas por el derecho regulador de la insolvencia en estos últimos años, que bien parece que no termina de encontrase.

La última, de hondo calado, ha tenido lugar con ocasión de la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de Junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Directiva de larguísimo enunciado hasta el punto de ocupar el texto oficial, con su centenar de Considerandos, más de la mitad de la extensión de lo publicado en el DOUE del 16 de Julio de 2019.

Y ha culminado con la promulgación de la Ley 16/2022, de 5 de Septiembre, la cual, no sólo incluye reformas autónomas de nuestro Ordenamiento del concurso, sino que viene a consumar un cambio de paradigma en el Derecho de insolvencia.

Este cambio de paradigma viene a culminar un largo desarrollo del Concurso, entendido éste como institución judicial única para el tratamiento de la insolvencia.

Pues bien, en efecto, ahora el concurso propiamente dicho, asistido por los profesionales del deudor en la representación y defensa letrada del mismo, dotado con técnicos cualificados en la administración concursal entendida como un órgano del concurso y bajo la esencial dirección judicial, va a quedar relegado al papel de una institución casi subsidiaria dentro del panorama del Derecho de la Insolvencia.

De este modo, el concurso se presenta como un procedimiento sofisticado, garantista, lento y caro, que se reserva, en realidad, para pocas empresas societarias importantes; y en su lugar aparecen otras instituciones, algunas de las cuales son también a modo de concursos impropios, como es el de exoneración de pasivo insatisfecho o el procedimiento de microempresas; pero otras veces, se configuran como institutos paraconcursales, encaminados a eliminar la insolvencia que se avecina o que ya se ha instalado en la economía del deudor; y en fin, incluso en ocasiones, se trata de una regulación simplemente preconcursal, pues se coloca antes del concurso, con efectos propios previos, y otros para producirse si el concurso llega efectivamente a abrirse, como los planes de reestructuración, francamente extrajudiciales, aun cuando se puede acudir a los Tribunales de Justicia en busca de su homologación.

Tal es el espectáculo que ha dibujado la última reforma del derecho concursal, y tal es su profundidad, que más bien diríase que estamos ante la nueva regulación del Derecho de la Insolvencia.

La terna de contenidos diferenciados de la Directiva 2019/1023, con el objetivo de remover los obstáculos para la armonización entre las normativas y los procedimientos nacionales, apunta hacia tres campos, que son los siguientes.
1.- La Reestructuración, formulada como garantía de que las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras puedan reestructurarse y continuar su actividad, eludiendo el concurso.
2.- La Segunda oportunidad, concebida como método para que las personas físicas de buena fe insolventes o sobreendeudadas puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable.
3.- La Eficiencia del procedimiento concursal, entendida como mejora funcional, especialmente tratando de reducir su duración.

En verdad, la última reforma, por su alcance y por la importancia que parece llamada a tener, está demandando un análisis en profundidad, que no se limite al repaso de los temas clásicos que son moneda corriente.

El programa se estructura así sobre estos tres grandes bloques temáticos, a lo largo de las distintas sesiones.

Por esto mismo, aunque los títulos generales son coincidentes en todos los casos, los contenidos que se incluyen en cada uno de los mismos, varían.

A nadie se le escapa la dificultad que representa confeccionar un contenido programático para ser tratado en sesiones que habrán de celebrarse a varios meses vista.

Pero esto, siendo una dificultad que exige de un mayor esfuerzo, constituye también un reto apasionante, porque los contenidos finales serán aquellos que vaya demandando en cada caso el tiempo presente y sus trasuntos.

Sin duda, el Libro II del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, después de la reforma operada por la Ley 16/2022, por mor de la trasposición de la Directiva 2019/1023, constituye una de las claves de bóveda del Derecho regulador de la Insolvencia.

El Libro II lleva precisamente por título Del Derecho Preconcursal, y comprende prácticamente cien artículos, comenzando en el ordinal 583 y finalizando en el 684.

La justificación ofrecida en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo del Anteproyecto de Ley de reforma del TRLC tenía como programa la necesidad de que “las empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su actividad”, parafraseando a la Directiva en este punto.

La idea es loable, pues pretende garantizar la continuidad de empresas viables en riesgo de insolvencia por problemas de liquidez.

Y para ello, introduce un mecanismo de decisión colectiva, que sea capaz de modificar la estructura del pasivo del deudor, conformado por la deuda ajena y los recursos propios, buscando recuperar así la senda de la viabilidad financiera.

El método diseñado para que esa decisión colectiva pueda tener lugar, parte del respeto a la regla de la mayoría entre acreedores de la misma clase, combinada con una posibilidad de arrastre vertical cuando de extender los efectos del plan a clases de acreedores de distinto rango se trate, y señaladamente, a los propios socios de la Entidad en situación preconcursal.

Como fórmula de cierre garantista del sistema, acaso en evitación de los comportamientos expropiatorios, o de redistribución irregular de valor, el plan debe someterse a control judicial mediante el procedimiento previsto de homologación.

El Derecho Concursal se había ocupado de regular la segunda oportunidad desde la promulgación del Real Decreto Ley 1/2015.

Ahora se mantiene también para las personas naturales cuyas deudas no sean provenientes de actividad empresarial o profesional, esto es, consumidores; cuyo concurso desde Septiembre de 2022, ya no se verá en los Juzgados de Primera Instancia, sino ante los Órganos especializados de lo Mercantil.

La Reforma ha afrontado problemas que se habían detectado en la práctica y que se hallaban en el origen de la escasa e ineficiente utilización del mecanismo.

En particular, parece haberse superado la concepción imperante en la modalidad básica de exoneración, que imponía una capacidad para satisfacer un monto de determinada clase de créditos, en lugar de derivar puramente de la consideración de las circunstancias personales y patrimoniales del deudor.

También se arrumba la idea según la cual la utilización del mecanismo exigía la previa liquidación del patrimonio del deudor, lo que resultaba de todo punto ilógico respecto de quien aspiraba a conservar o iniciar una actividad que le permitiera cumplir con el convenio y satisfacer, en la medida de lo posible, a los acreedores; pues para este empeño no es razonable prescindir de todo patrimonio preexistente.

El nuevo sistema, que modifica por completo los artículos 486 a 502 del Libro I del nuevo TRLC, dentro del Capítulo II del Título XI, trata de aunar las soluciones del concurso propio, con elementos de las dos salidas típicas, la convencional y la liquidativa, de modo especial para la persona física, cuya responsabilidad patrimonial es universal e imperecedera, a tenor de la lacónica y clásica disposición contenida en el artículo 1.911 del Código Civil.
Y ya no se habla de beneficio, sino más propiamente de exoneración del pasivo insatisfecho, EPI en su acrónimo, precisamente fundada en tratarse de un sistema de exoneración por la condición del deudor de buena fe, y no presuponer siempre la liquidación y el previo intento preconcursal.

La Ley 16/2022 introduce un procedimiento especial de presupuesto subjetivo específico para microempresas, a cuya regulación novedosa dedica el Libro III del TRLC.

En el mismo, se incorporan soluciones propias de los institutos preconcursales, acaso abreviadas y abaratadas; junto con otras que son consustanciales al concurso; pero en todo caso, la nueva programación especial para microempresas representa una novedad autóctona, en esa idea de introducir medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de insolvencia.

Y también desenvuelve variedad de modificaciones legales en el concurso propio; el cual queda reservado para los insolventes de más peso; y siguiendo con la tradición procesal española, se deja el modelo estándar, que supuestamente habrá de ser de general aplicación, como supletorio del abreviado, para el limitado espectro de aquellos insolventes que cuentan con mayor relevancia patrimonial, estadísticamente minoritario, aunque se antoje más complicado, y con más implicaciones trasfronterizas en el mercado común.

Estas modificaciones legales del concurso propio y el procedimiento especial para microempresas, que responden a la finalidad de la Directiva 2019/1023, de prever una hipótesis de continuidad de las empresas que son viables pero que han recaído en la insolvencia, se enmarcan en la pretensión de eficiencia, que no solo toca a la reestructuración y a la segunda oportunidad, sino al procedimiento de insolvencia general propio, que es el concurso.

Habrá que esperar para ver los resultados que se obtienen.